李剑律师

论正当防卫

论正当防卫

　　论正当防卫

　　正当防卫是法律赋予公民的一项权利，其目的是为了保护合法权益，这项权利来源于宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”的规定。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为，国家不仅运用法律同违法犯罪作斗争，而且用立法的形式明确赋予人民群众合法的防卫权利，使人们面临不法侵害时，勇于同违法犯罪分子作斗争，维护公共利益和公民的合法权益。

　　【文章导航】

　　一、正当防卫的概念和意义

　　二、正当防卫的成立条件

　　三、与正当防卫相关的两个问题

　　四、小结

　　正当防卫的概念和意义

　　(一)正当防卫的概念

　　正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。

　　(二)正当防卫的意义

　　1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争，保护国家、公民利益和其他合法权益。

　　2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。

　　3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫的作用，从而更好地制止和预防犯罪活动。

　　正当防卫的成立条件

　　认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件就无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识和理解正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫是实质：

　　首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征;

　　其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益;

　　再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限;

　　最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。

　　正当防卫成立的条件有五个：

　　(一)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。

　　所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢?有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫;如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病患者张某持菜刀向姜某砍来，姜某紧急逃避慌忙之中逃到一个小院，被逼入一个死角，此时张某依然赶到挥刀向姜某砍来，姜某用双手护住头部，大声喊叫，姜某被砍几刀后，奋力和张某厮打在一处，并夺下张某的菜刀，慌乱中用刀在张某身上砍了几刀，张某随即倒地，后送往医院救治无效身亡。这个案例说明，张某是精神病患者姜某应采取紧急避险，但是当自己的生命受到威胁时可以采取正当防卫的手段，来保护自己，不必承担法律责任。

　　需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思;其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次，不法侵害通常是人的不法侵害;最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。

　　对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为;公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯;正当防卫的行为;紧急避险的行为等等。

　　目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

　　1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。

　　笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

　　2、不法侵害是否包括不作为犯罪。

　　本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事，没有去制止，反而开车离开，如果此时刘某没有别的紧急任务，那么他就是不作为行为，但是如果他正在执行别的紧急任务，比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人;或者要去制止一些重大险情;要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害，也不得对其施以“正当防卫”。